Коллизионные нормы

Тип роботи:
Реферат
Предмет:
Юридичні науки


Дізнатися вартість нової

Детальна інформація про роботу

Витяг з роботи

МІНІСТЕРСТВО СІЛЬСЬКОГО ГОСПОДАРСТВА РФ

КУБАНСЬКИЙ ДЕРЖАВНИЙ АГРАРНИЙ УНИВЕРСИТЕТ

ЮРИДИЧНИЙ ФАКУЛЬТЕТ

Кафедра громадянської непокори і міжнародного права

Допустити до захисту в ГАК

__________________2001 г.

Зав. кафедрою, профессор

___________В.В. Меркулов

ЗАСТОСУВАННЯ КОЛЛИЗИОННЫХ НОРМ

Дипломна работа

студента 5 курса

юридичского факультета

за фахом 21 100

«Юриспруденция»

Хлыпалова Андрія Владимировча

Студент _________Хлыпалов А.В.

Науковий руководитель:

ст. препод. ______Глинщикова Т.В.

Нормоконтролёр:

ст. препод. __________Танага А.Н.

КРАСНОДАР, 2001 г.

Введение… …С. 3

ГЛАВА I. Поняття коллизионных норм… С. 6

1.1. Поняття і сутність коллизионных норм… С. 6

1.2. Структура коллизионных норм… С. 11

1.3. Види коллизионных норм… С. 18

ГЛАВА II. Механізм коллизионного регулирования… С. 22

2.1. Межі й умови застосування коллизионных норм. …С. 22

2.2. Взаємність і реторсии. … …С. 23

2.3. Кваліфікація юридичних понять коллизионной нормы… С. 28

2.4. Зворотний отсылка і отсылка до Закону третьої страны.

…С. 32

ГЛАВА III. Встановлення змісту іноземного права… С. 39

3.1. Механізм встановлення змісту іноземного права… С. 39

3.2. Обмовка публічне порядке… С. 45 Основні висновки та предложения… …С. 53 Список використаних нормативних актів і литературы… С. 57

Важливою складовою життя будь-якої сучасної держави є його зовнішньоекономічна діяльність. Розширення правових відносин веде до того що, що постає запитання, вирішувати які потрібно виходячи з норми права тієї чи іншої держави. Отже, виникла потреба вибору між законами різних країн. Проблема вибору права, що підлягає застосуванню до того що чи іншому частноправовому відношенню, осложнённому іноземним елементом, предмет коллизионного права.

Інтеграція Росії у систему міжнародних економічних відносин, активна іноземних інвесторів у розвитку вітчизняного производст- ва, і навіть діяльність російських підприємств і торгове сотрудни- чество російських компаній із зарубіжними партнерами вимагає знання і принципів як власного, і міжнародного приватного права. Таким обра- зом питання про застосування коллизионных норм приватноправових взаємин у совре- менных умовах стає найбільш актуальним. Актуальність вивчення коллизионных норм передусім пов’язані з розмаїттям цивільно-правових відносин, ускладнених іноземним елементом, які потрібно регулювати виходячи з колізійні норми міжнародного права. Але практично питання застосовне праві викликає в правоприменителя певну складність, оскільки вона повинен з’ясувати як яка коллизионная норма підлягає застосуванню і до праву якої вона відсилає, а й у разі вибору іноземного права вирішити справа виходячи з законодавство інший страны.

Необхідність вивчення проблеми застосування коллизионных норм обуслов- льону також недостатнім рівнем знань самих учасників приватноправових відносин. Нерідко боку, беручи переговори з іноземним партнером про укладання контракту, не перевіряють ні правового статусу партнера, і його фі- нансового становища, ні повноважень його представника на висновок контракту. Не завжди береться до уваги, що розв’язання цієї одним і тієї ж суперечок у праві різних країн здійснюється по-разному.

Недостатня освячення в юридичної літературі окремих питань, ка- сающихся застосування коллизионных норм, негативно віддзеркалюється в правопри- менительной діяльності суду. Наприклад, немає спеціальні роботи, присвячені інституту зворотної посилання. Переважно ця пробле- мало у рамках навчальних курсів або роботах, присвячених якомусь комплексу проблем міжнародного права. У цьому сенсі право-применителю доводиться вирішувати нові запитання, виходячи власними пра- вовых переконань і, базуючись на зарубіжну правоприменительную практику.

Відсутність кодифікованого законодавства питанням застосування коллизионных норм до частноправовым відносинам, осложнённым іноземним елементом є одним із найважливіших проблем російського международ- ного приватного права. Нині колізійні норми перебувають у различ- ных міжнародних договорах і федеральних законах Російської Фе- дерации. Через це прийняття Третьої частини Цивільного кодексу РФ, зі- тримає розділ VII «Міжнародне приватне право», міг би стати важливим поступом по дорозі уніфікації коллизионных норм міжнародного приватного права.

Отже, збільшити кількість суперечок між учасниками приватноправових відносин із іноземним елементом і пов’язаних із цим правозастосовних проблем, відсутність узагальнення юридичної літературі питань, що стосуються застосування коллизионных норм, недосконалість правової бази галузі між- народних приватноправових відносин, і навіть низький рівень правових знань самих учасників цивільно-правових відносин послужили причиною обрання даної темы.

У нашій роботі ми розглянемо питання, які найчастіше виникають у правоприменителя у процесі дозволу міжнародних приватноправових суперечок, і навіть проблеми, із якими стикаються боку під час укладання зовні- економічних угод. Зміст досліджуваних запитань, ми прагнули поки- зать з урахуванням порівняльного аналізу російського законодавства, законів низки держав та Міжнародних договорів. У процесі вивчення проблеми примене- ния коллизионных норм ми використовували роботи таких видатних діячів науки міжнародного права як И. С. Перетерский, Л. А. Лунц, М.М. Богуславс- київ, В. П. Звеков, О. Н. Садиков, М. Г. Розенберг, Г. К. Дмитриева, А. А. Рубанов; зару- бежных вчених Д. Чешир, П. Норт, М. Иссад, Э. Дженкс тощо. Дослідження праць цих та багатьох інших дозволило узагальнити і систематизувати правової матеріал по цієї проблеми з нашого работе.

У першій главі ми розглянемо теоретичні питання застосування коллизион- іншої норми: дамо визначення коллизионной норми, покажемо специфіку та осо-бенности методу коллизионного регулювання, відобразимо структуру та його виды.

Другий розділ присвячена проблемам, що має правопримени- тель щодо меж і умов застосування коллизионной норми. У межах даної глави розглядаються такі питання як: взаємність, реторсии, кваліфікація юридичних понять, отсылка до праву третьої країни й др.

У третій главі викладено матеріал, що стосується застосування іноземного права, показано особливість та складність встановлення змісту іноземного права, і навіть роль самих учасників міжнародних приватноправових взаємин у процесі встановлення применимого права.

У заключної частини, що називається «Основні висновків та пропозицій», підводиться підсумок дослідження обраної теми. Коротко викладаються основні питання, розглянуті у цій роботі, і навіть пропонуються рекомендації, котрі з думку можуть сприяти удосконаленню механізму примі- нения коллизионных норм.

ГЛАВА I. ПОНЯТТЯ КОЛЛИЗИОННЫХ НОРМ

1.1 Поняття і сутність коллизионных норм

У процесі регулювання цивільно-правових відносин із іноземним елементом однією з найбільш складних проблем є вибір применимого права. Суд чи іншого правозастосовний орган, зустрічаючись під час вирішення суперечок і розгляді інших справ Росії із ставленням, осложнённым іноземним елементом, виявляється перед необхідністю з відповіддю: нормами якого права регулюватимуться ці стосунки держави й законодавством який країни повинен керуватися правоприменитель під час вирішення що виникли споров.

Необхідність регулювання вищевказаних відносин зумовлює існування спеціального виду норм права — коллизионных норм права, що є основу міжнародного права кожної держави. А наявність іноземного елемента у цих питаннях породжує явище, що називається у вітчизняній правової доктрині «колізією» законов.

«Колізія» — слово що від латинського collisio, що означає зіткнення. Ведучи мову про колізії законів розуміють необхідність вибору права між законами різних держав. Колізія права обумовлена двома причинами: наявністю іноземного елемента у частноправовом плані місто й різному змісті права різних держав, із якими цей показник пов’язане. Коллизионная проблема — проблема вибору права, що підлягає застосуванню до того що чи іншому правоотношению, — типова, передусім, для міжнародного права. Якщо інших галузях права питання колізії законів мають другорядне значення, то тут саме коллизионная проблема, і навіть її усунення становлять основне зміст цієї правової галузі, що позначилося тому, що у деяких країнах її називають колізійним правом (наприклад, Англія, США, Японія та ін.). Сукупність коллизионных норм тієї чи іншої держави становить «коллизионное право» цього государства.

Коллизионная норма — це норма, визначальна яке право має застосовуватися до взаємин, які виникають у умовах міжнародного спілкування, коли на регулювання таких стосунків може й претендувати правопорядок країн і потрібно дозволити виникає колізію, підпорядковуючи відносини з іноземним елементом праву певній країни. Звідси й назва коллизионных норм, які у юридичної літературі визначаються як і конфліктні, отсылочные.

Коллизионная норма зазвичай відправляє правоприменителя до матеріальним нормам відповідною правовою системи, сама у своїй не вирішуючи сутнісно регульоване правоотношение. У зв’язку з цим стає ясно, що позаяк коллизионная норма є отсылочного характеру, то нею можна керуватися лише разом із певними материально-правовыми нормами, яких вона відсилає, тобто нормами законодавства, вирішальними це можна. Але, попри те, що цю норму лише вказує закони якої підлягають застосуванню її роль годі недооцінювати, адже разом із материально-правовой нормою, до котрої я вона відсилає, коллизионная норма висловлює певний правило поведінки для учасників громадянського оборота.

У юридичної літературі значення коллизионных норм дається дуже неоднозначно. Ряд вчених висловлює думка у тому, що це норми здійснюють досить самостійні регулюючі функції. Так було в своєї фундаментальної роботу з міжнародного приватного права И. С. Перетерский і С. Б. Крылов стверджують, що «…коллизионная норма регулює дозвіл певного питання, але з самостійно, а поєднанні з тим джерелом права, який вона ссылается"1. М. М. Богуславский говорячи про ролі коллизионной норми в сучасному міжнародне право зазначає, що це правова норма як відсилає правоприменителя до певній правову систему вона також відшукує право, яке найбільш прийнятно для регулювання аналізованих правоотношений. 2

Зустрічаються також і супротивні погляди, за якими «не вважається, що колізійні норми регулюють цивільні правовідносини, осложнённые іноземним елементом, оскільки з їхньою функція полягає щодо одного — відіслати ці ставлення до певній правової системі (своєї чи чужій). Уся ж наступна регламентація даних правовідносин відбувається за правилами матеріальних норм цієї системы». 3

Особливість застосування коллизионных норм відбивається у наявності специфічного коллизионного методу правовим регулюванням, не характерного ні на жодній іншій галузі права. Коллизионно-правовой метод є сукупність прийомів і коштів законодавчого розмежування при застосуванні власного (національного) і іноземного громадянського законодавства. Зазначене розмежування здійснюється виданням законотворчим органом особливих коллизионных норм.

Коллизионный спосіб регулювання ввозяться двох правових формах: национально-правовой, шляхом видання національних коллизионных норм, розроблених державою у своєму праві самостійно, й у міжнародно-правової, у вигляді уніфікованих коллизионных норм, розроблених державами спільно у міжнародних угодах. Коллизионное регулювання у міжнародних угодах має місце у тих випадках, коли відповідне ставлення може бути врегульовано безпосередньо і навіть внутрішні колізійні норми зацікавлених держав значною мірою різняться. Метою укладання міжнародного договору коллизионного характеру є максимальне забезпечення з так званого міжнародного відповідності судового вирішення, тобто такою ситуації коли він судове ре-шение буде ідентичним (заснованим на ідентичних коллизионных принципах) незалежно від цього, в якій країні це судове рішення вынесено.

Вітчизняна доктрина надає сторонам, учасникам громадянських стосунків з іноземним елементом, самим вибирати право тій чи іншій країни, що буде застосовно у разі виникнення суперечок між тими сторонами. Приміром, у статті 166 Основ громадянського законодавства Союзу і республік від 31 травня 1991 року (далі Основ)4, що є коллизионной нормою, застосовуваної до зобов’язанням по зовнішньоекономічним угодам, встановлено, що має рацію й обов’язки сторін із таких угодам визначаються з права країни, обраному сторонами при скоєнні угоди, чи силу наступного соглашения.

Проте за практиці під час вирішення питання про вибір применимого права нерідко виникають труднощі, оскільки кожна зі сторін прагне передбачити застосування до угоді права своєї країни й негативно належить до «чужому» праву. Це тим, що сторони турбує не стільки утримання іноземного права, як питання суто психологічного характеру: невідомість, регулювання й застосування їх на іноземною мовою і т.п.

У разі сторони — чи взагалі опускають питання застосовне праві в угоді чи передбачають застосування права третьої країни, «нейтральній». Наприклад, в експортному контракті російська і англійська фірма можуть передбачити застосування шведського чи німецького матеріального права.

У разі якщо боку взагалі дозволили питання про застосовне праві, то суд чи арбітраж, розглядають суперечка сторін, застосують коллизионную норму, що вони вважатимуть застосовувану до спору, і такі норма дозволить розв’язати питання, право якої регулюватиме взаємини сторін по сделке.

У статті 15 Закону Р Ф «Про міжнародному комерційному арбітражі «5 говориться, що третейський суд дозволяє суперечку вирішено на відповідність до такими нормами права, які обрали боку. Будь-яке вказівку на право чи систему права якоїсь держави має тлумачитися як отсылающее до матеріального праву цієї держави, а чи не для її колізійним нормам. При відсутності вказівки сторін суд застосовує право, певний згідно з коллизионными нормами, що він вважає застосовними. В усіх випадках застосовуються умови договору з урахуванням торгових звичаїв, застосовних до сделке.

Наприкінці цього питання відзначимо, що колізійні норми в вітчизняної правову систему утримуватися тільки в федеральному законодавстві. Колізійні норми, джерелами яких є федеральні закони, належать до федерального коллизионному праву, яке відповідно до пунктом «п» ст. 71 Конституції РФ підпорядковано Російської Федерації. Колізійні норми які у міжнародних правових договорах діють тільки після ратифікації цих договорів Державної Думою, яка була фактично саме й надає їм юридичної чинності федерального закона.

Нині у вітчизняному законодавстві відсутня єдиний кодификационный правової акт, у якому норми, які регулювали цивільно-правові відносини з іноземним елементом. Колізійні норми зберігають у різних міжнародних договорах, кодексах і федеральних законах, що перешкоджає діяльність правоприменителя щодо применимого права до вказаних правовідносин. У умовах узяття Третьої частини Цивільного кодексу РФ міг стати важливим поступом по дорозі уніфікації коллизионных норм міжнародного права.

1.2. Структура коллизионных норм

Колізійні норми найскладніші нормами, які при- змінюються в міжнародне право. Аби розібратись у чому ж їх специфіка необхідно розглянути структуру коллизионной норми, яка має цілим ряд характерних особенностей.

Кожна коллизионная норма і двох елементів: обсягу і прив’язки. Обсяг коллизионной норми свідчить про відносини гражанско- правового характеру, яких цю норму застосовується, а прив’язка — це вказівку на закон (правову систему), який підлягає застосуванню до цього виду відносин. Так було в коллизионной нормі «відносини з спадкуванню визначаються з права країни, де спадкодавець мав місце проживання» (п. 1 ст. 169 Основ 1991 р.) обсяг норми позначається словами «відносини з спадкуванню», а її прив’язка виявляється у критерії останнього постійного місце проживання спадкодавця. У другій коллизионной нормі - «громадянська дієздатність іноземного громадянина визначається з права країни, громадянином якої є» (п. 2 ст. 160 Основ 1991 р.) — обсяг і прив’язку норми становлять відповідно свідчення про громадянську дієздатність іноземного громадянина і, громадянином якої є. Розглянемо елементи норми подробнее.

Обсяг коллизионной норми відбиває то розмаїття громадських від- ношень, які творяться у процесі міжнародних контактів громадян, і юридичних. Ці відносини неможливо підпорядкувати дії лише обмеженої кількості коллизионных норм, вони потребують диференціації з урахуванням сфери їхні діяння, котру визначає обсяг коллизионной норми. Слід зазначити, що така диференціація обсягу коллизионной норми властива практично всім сучасним правовим системам, і в міру розвитку міжнародної приватного права вона стає дедалі більше детальной.

Зазвичай, обсяг коллизионной норми визначається у вигляді обрання однієї з інститути громадянського права (громадяни, юридичні особи, власність й інші речові права, договори і їхні окремі види, позадоговірні зобов’язання, запозичення ро-сійських та т.д.), сімейного права (шлюб, опіка, усиновлення) тощо. Поступово у цій системі з’являються нові правові інститути, зумовлені розвитком міжнародного обороту, наприклад, інтелектуальну власність, чи потребами створення особливого правового режиму, наприклад, договори з потребителями.

Нині у межах названих і великих правових інститутів здійснюється подальша диференціація обсягу коллизионных норм, особливо стосовно тим, які містять різнорідні субинституты. Стає зрозуміло, що з численних субинститутов інтелектуальної власності може бути запроваджена єдина коллизионная прив’язка, а успадкування рухомого і нерухомого майна має бути підпорядковане різним правопорядкам з урахуванням місця перебування имущества.

Проте інколи виправдана диференціація обсягу коллизионных і у межах як порівняно вузьких інститутів, зокрема окремих договорів. Ілюстрацією може бути договір перевезення, що у міжнародному повідомленні виповнюється біля країн і вимагає застосування для процедур відправлення і прибуття норм транспортного права відповідних країн, хоча істота самого договору може підпорядковуватися права й інший страны.

Другим основний елемент коллизионной норми (як було зазначено указанно вы-ше) є прив’язка, яка вказує право якої підлягає застосуванню до оскільки він розглядався правоотношению чи його групі. Це найбільш важливим елементом коллизионной норми, бо уживане право визначає кінцеві результати правовим регулюванням. Оскільки регламентація одним і тієї ж правовідносин у багатьох державах різна, або від того яка правова оцінка буде надано правоприменителем залежить справу. Наведемо приклад. Зустрічаються випадки, коли біля держави укладають договір, скажімо, про спільну господарську діяльність громадянин цього держави й громадянин іншого. Припустимо, що громадянин іншого держави не виконує свої зобов’язання. Громадянин держави щодо що його території був заключён договір подає позовна заява до суду. У результаті розгляду справи з’ясовується, що за законом держави, де проживає відповідач, не виконав зобов’язання в договору, ще не досяг віку правової дієздатності. Отже, питання дійсності договору може бути вирішена по-разному.

Формулювання коллизионной прив’язки ввозяться двох формах. Віз- можна вказівку як применимого права на право певній країни. Таким зазвичай є право країни, у якій прийнята дана коллизионная норма. Але можливе і вказівку загального ознаки, виходячи з визначається уживане право. Такі загальні ознаки зводяться до 6 формулам прикріплення (дане назва іноді використовують у юридичної літературі, позначаючи коллизионную прив’язку), у яких стислі латинські позначення: а) особистий закон учасників відносин (закон громадянства, закон національності юридичної особи, закон місця проживання чи місцезнаходження) — lex personalis; б) закон місця перебування майна — lex rei sitate; до закону місця здійснення акту (правомірного — при угодах, неправомірного — при делікти) — lex loci actus; р) закон місця здійснення діяльності - lex loci activitis; буд) закон суду (арбітражу), який дозволить суперечка, — lex fori; е) закон, з яким дане ставлення найтісніше пов’язано, — lex causae. Зустрічаються також деякі інші формули прикріплення, наприклад закон валюти боргу, закон прапора, закон створення сім'ї тощо. Але такі спеціальні прив’язки не змінюють загальної картины.

Вищезгадані формули прикріплення однак враховують юридичну і фактичну зв’язок відповідних відносин із правом країни, що буде застосовуватися до них. Щоправда, трапляються випадки невиправданого підпорядкування відносин із іноземним елементом нормам власного права, що пояснюється прагненням розширити рамки застосування свого правничий та полегшити діяльність й захист прав власних юридичних і фізичних лиц.

Прив’язка коллизионной норми може бути довільній й у вирішальної мірою залежить від змісту її обсягу. Між цими елементами існують певні зв’язку, про що свідчить дедалі більше широке визнання доцільності звернення до коллизионной формулі, яка відсилає до праву країни, з яким дане ставлення найближче связанно.

Деякі колізійні прив’язки можуть лише для вп- ределённых груп відносин. Наприклад, особистий закон доречний під час визначення правового статуту суб'єктів міжнародного права, а закон перебування речі - для речових прав на майно, закон місця здійснення акту — для правовідносин, які творяться у силу такого акта.

До коллизионных прив’язок іноді відносять так звану автономію волі, з якої ставлення то, можливо підпорядковане праву, обраному учасниками цього отношения.6 Але такий отожествление схожих, але водночас різних правових інститутів видається правильним. Автономія волі не вид коллизионной прив’язки, а самостійний інститут міжнародного права, що більш як широке значення і специфічних рис й умови застосування. Автономія волі, то радше своєрідна правова передумова визначення коллизионной прив’язки і спосіб її фиксации.

Тривалий час у юридичної літературі переважало думка, що у структурі коллизионной норми виділяються лише дві елемента — обсяг і прив’язка, однак у останні роки поширилася думка, відповідно до якої структурі коллизионной норми то, можливо виділено ще й гіпотеза, під якої розуміються умови застосування цієї коллизионной нормы. 7

Гіпотеза закладено практично у кожному коллизионной нормі, оскільки він логічно необхідна до застосування будь-якого нормативного розпорядження. Однак у про те, що в багатьох випадках така гіпотеза очевидна або ж є частиною обсягу коллизионной норми — в особливому словесному її виділенні не потрібно. Однак у міру вдосконалення цивільно-правових зв’язків та розвитку коллизионного права у сфері досягнення точніших і гнучких правових рішень виникла потреба спеціально відбити в коллизионной нормі умови її применения.

Прикладом може бути стаття 8 Гаазької Конвенції на право, примени-мом до договорів міжнародної купівлі - продажу товарів — від 22 грудня 1986 року, призначена для заміни Гаазької Конвенції від 15 червня 1955 года.8 Відповідно до цій статті договору купівлі-продажу, оскільки боку не обрали право, застосовується право країни, де на кількох момент укладення міжнародних договорів продавець мала місце своєї діяльності, за умови що: а) переговори велися й договір був заключён у присутності сторін у нашій країні, чи б) договір прямо передбачає, що продавець повинен виконати своє зобов’язання поставити товар нашій країні, чи) договір був заключён здебільшого умовах покупця у відповідь пропозицію покупця до третіх осіб призначити цену.

У такий спосіб приведених коллизионных нормах очевидна наявність спеціальних умов його застосування, що й утворюють гіпотезу нормы.

З вищевикладеного слід, що коллизионная норма має таким складовим елементом класичної (логічного) норми права, як гіпотеза, яка може бути: а) спеціально сформульовані законодавцем умови застосування коллизионной норми; б) передбачену законодавцем можливість вибору применимого права сторонами, обмежує дію коллизионной норми у разі (принцип автономії волі сторін); на універсальний умова застосування коллизионной норми — його присутність серед приватному правоотношении іноземного элемента.

Залишається відкритим запитання про наявність санкції в коллизионной нормі. У виконанні вітчизняної юридичної літературі питання висвітлюється вкрай рідко. Осо- бый інтерес викликає позиція відомого російського ученого О. Н. Садикова, у якій стверджується, що санкція коллизионной норми є передбачену цивільно-правовим законом можливість визнання угоди недійсною, приведення сторін у початкове становище, відшкодування збитків тощо. 9 Ця думка представляється досить спорной.

Річ у тім, що коллизионная норма, метою котрої є вказівку на правову систему що підлягає застосуванню, адресована не сторонам цього цивільно-правового відносини, а безпосередньо правоприменителю. Отже, такі цивільно-правові санкції, визнанням угоди недійсною, відшкодування збитків тощо. що неспроможні бути наслідками порушення коллизионной норми, через те, що норма не адресована власне сторонам правовідносини. Сторони що неспроможні порушити коллизионную норму, тому наслідки її порушення нічого не винні лягати ними. У цьому вся сенсі порушити коллизионную норму може лише суд, у разі незастосування чи неправильного застосування норм матеріального права запитання про вибір правової системи підлягає застосуванню у даному правоотношении. Тому на згадуваній думку, санкцію коллизионной норми слід формулювати лише як можливість скасування судового вирішення у разі її несоблюдения.

Нині у сучасній правової доктрині з’явилася позиція передбачає його присутність серед структурі коллизионной норми диспозиції правової норми. Диспозиція коллизионной норми подається як правило поведінки для правоприменительного органу, безпосередньо формулируемое законом і указывающее на застосовну до конкретного частноправовому відношенню правову систему. До того ж саме правило поведінки на думку автора і двох органічно взаємозалежних частин: обсягу і привязки. 10

Отже пропонується змінити традиційний погляд довго бытовавший в юридичної літературі на коллизионную норму як у суто специфічне явище, не що має ознаками і структурою звичайній норми права.

зважаючи на викладене стало б зрозуміло, що структура коллизионной норми міжнародного права, на етапі зазнала досить великі зміни. Якщо радянської правової доктрині переважало думка про двучленном будову коллизионной норми (обсягу і прив’язки), то сьогодні дедалі більше вчених схиляється до того, що необхідно виділити окремий третій елемент — гіпотезу коллизионной норми, під якої розуміються умови, за наявності яких дана коллизионная норма підлягає применению.

1.3. Види коллизионных норм

Колізійні норми міжнародного права численні і досить різноманітні. Існує безліч критеріїв, якими можна розподілити їх на види. Ці розбіжності відбивають особливості окремих груп відносин, що виникають у процесі міжнародних контактів, і мають важливе значення застосування цих норм на практике.

Насамперед слід розрізняти колізійні норми, встановлені національним законодавством передбачені міжнародними договорами, спрямованими для досягнення міжнародно-правової уніфікації. Їх відмінність проявляється як у сфері їхні діяння, і порядку застосування. Сфера дії коллизионных норм, встановлених міжнародними договорами, значно ширше, оскільки вони застосовуються усіма учасниками таких договорів. А відмінності правозастосовних органів прокуратури та особливості правозастосовчої практики ще більше істотно посилюють їх відмінність, яке справді існує навіть за повному тотожність редакції цих норм. Проте наявність норм внутрішнього законодавства і норми міжнародно-правових договорів зовсім не веде до так званої «двоїстості» джерел, отже й норм міжнародного права, оскільки це неминуче призведе до зневазі нормами міжнародно-правових угод користь внутрішнього законодавства. Система норм міжнародного права, що у нашому думці видається більш правильним, за своїм характером суто національна. Адже норми міжнародно-правових договорів діють на території держави після запровадження мит у внутрішнє систему законодавства, яку здійснювався, зазвичай, шляхом ратификации.

Найбільш істотною є класифікація формою коллизионной прив’язки. У цій ознакою розрізняють односторонні і двосторонні колізійні норми. Одностороннє - це такий норма, прив’язка якої прямо називає право країни, підлягає застосуванню (російське, німецьке, шведське і. дз.). Одностороннє норма, зазвичай, свідчить про застосування права своєї країни. Приміром, відповідно до ч.1 ст. 165 Основ 1991 р. форма угод з приводу будівель, що є біля Російської Федерації, завжди визначається за російським закону. Найбільш распространёнными усе ж таки є двосторонні норми. Прив’язка двосторонньої коллизионной норми не називає право конкретної держави. Для неї характерно наявність загального ознаки, з допомогою якого вибирається право. Прикладом у разі буде норма ч.1 ст. 169 Основ 1991 р., в якої указанно, що ваші стосунки по спадкуванню визначаються згідно із законом тієї країни, де спадкодавець мав останнє місце проживання. Її прив’язка формулює загальний ознака: «останнє місце проживання спадкодавця». Вибір права тут залежати від фактичних обставин: якщо померлий мешкав постійно, наприклад, у Швеції, то слід застосувати до спадковим відносинам шведське право, якщо померлий жив у Росії - то підлягає застосуванню норма російського права. Отже, використовуючи і той ж ознака, можна дійти різного результату і вибрати або власне або іноземне право.

По способу регулювання колізійні норми поділяються на импе-

ративные, диспозитивные, і альтернативні. Імперативні - це норми, які містять категоричні розпорядження, що стосуються вибору правничий та які можуть змінитися на розсуд сторін громадянського правовідносини (попередній приклад про успадкування). Диспозитивные — це норми, які, встановлюючи загальне правило про вибір права, залишають сторонам можливість відмовитися від цього, замінити іншим правилом. Диспозитивные норми діють лише доти, оскільки боку своїм угодою не встановили іншого правила. Наприклад, ч.2 ст. 166 Основ 1991 р. передбачає, що договорами про виконання будівельних, монтажних і інших робіт з капітального будівництва застосовується право країни, де така діяльність здійснюється чи створюються передбачені договором результати, якщо інше встановлено угодою сторін. Альтернативні - це норми, які передбачають кілька правил за вибором права для даного, тобто вказаної у обсязі цієї норми, приватного правовідносини. Правозастосовні органи, а як і боку можуть застосувати будь-який з них (іноді у нормі встановлюється певна послідовність в застосуванні цих правил). Проте досить, щоб приватне правоотношение було дійсним однієї зі встановлених правил.

З значення коллизионных норм виділяють: генеральні (основні) і субсидиарные (додаткові). Генеральна — це норма, формулирующая головне правило вибору права, покликаного забезпечити переважного застосування. Субсидиарная — норма, формулирующая ще одне чи кілька правил вибору права, тісно що з головним. Вона застосовується тоді, коли головне правило по будь-яким причин був застосована, чи виявилося недостатнім задля встановлення компетентного правопорядка.

Залежно кількості прив’язок колізійні норми діляться на однозначні і кумулятивні. До однозначним ставляться колізійні норми містять одну прив’язку, яка визначає того країни, норми якого підлягають застосуванню до оскільки він розглядався правоотношению. Проте іноді колізійні норми можуть утримувати два чи три колізійні прив’язки. І тут має місце кумулятивний прив’язка. Приміром, в п. 1 ст. 165 Основ 1991 р. закріплено, що форму для угоди, чинена за кордоном, підпорядковується закону місця її скоєння, проте угода неспроможна бути визнаний внаслідок недотримання форми, якщо чи дотримані вимоги права Росії. Кумулятивні прив’язки також спрямовані про надання зацікавлені сторони повнішої правового захисту, і тому їх використання у правозастосовчої практиці представляється целесообразным.

Існує як і розподіл коллизионных норм залежно від складності правовідносин на загальні та спеціальні. Загальні колізійні норми вказують право, уживане до даного відносини (визначають його статут), а спеціальні колізійні норми фіксують правопорядок, який можна застосовувати на вирішення додаткових питань, що виникають у процесі реалізації цього відносини (дієздатність сторін, форма угоди, способи забезпечення виконання, порядок приёмки виконання). Необхідність використання системи спільне коріння й спеціальних коллизионных норм проявляється при розгляді договорів, виконуваних біля країн, наприклад договори перевезення. Природно, що перестороги стосовно пред’явлення вантажів до перевезення і Порядок їх видачі країни призначення не можна підпорядкувати єдиному правопорядку. Отже, розмежування спільне коріння й спеціальних коллизионных норм грунтується не так на їх структурно-правовых особливостях, а відбиває розбіжності у сфері їхні діяння (обсязі): перші спрямовані на визначення загального режиму, другі - враховують особливості спеціальних вопросов.

Зустрічаються також колізії особливий, які різняться: по дії у просторі (міжнародні, міжобласні), застосовувані у його випадках, як у однієї держави існування самоврядних територій чи державних утворень, мають своє власне законодавство; про особливості національних правових систем: интерперсональные, що у тих країнах, де немає єдиної правової системи та вихідні ні з державних підприємств і територіальних відмінностей у правових системах, та якщо з відмінностей, що стосуються особистості, приналежність до тій чи іншій релігії, національності, раси тощо.; интертемпоральные означають колізії, що виникають із наявності норм, прийнятих за одним й тому питання о відповідної країні час, які передбачають регулювання одним і тієї ж приватноправових взаємин держави і т.д. Проте у з обмеженістю обсягу роботи, і навіть не достатньої значимістю у системі міжнародного права ми докладно їх розглядати не будем.

ГЛАВА II. МЕХАНІЗМ КОЛЛИЗИОННОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

2.1. Межі й умови застосування коллизионных норм

Застосування коллизионных норм значною мірою відрізняється від застосування норм власної, национально-правовой системи держави. Специфіка коллизионной норми безпосередньо позначається на механізмі її застосування, котрий понад складний, оскільки відбиває взаємодія різних правових систем, мають власні значні особливості. Механізм застосування коллизионной норми включає у собі дві чітко відособлені і різні за своїми правовим компонентами стадии.

У першій стадії необхідно з’ясувати, застосовується чи коллизионная норма взагалі, який саме і права якої вона відсилає. І на цій стадії виникають такі питання, як: взаємність, кваліфікація, зворотна отсылка і отсылка права третьої країни. Після з’ясування і розв’язання цих питань настає друга стадія — застосування права, якого відсилає коллизионная норма. На цьому етапі застосуванню вже підлягає безпосередньо матеріальна норма національного чи іноземного права. У цьому виникають вже інші правові питання: публічний лад і встановлення змісту іноземного права.

Зблизька тієї чи іншої правовідносини осложнённого іноземним елементом правоприменитель повинен керуватися крім загальних коллизионных норм власними правовими переконаннями, які сприяють найбільш правильному і всебічному розгляду дела.

Після прочитання цих загальних зауважень, характеризуючих процес застосування коллизионных і її особливості, перейдём до більшому розгляду найважливіших питань, яким присвячена дана глава. У цієї главі ми розглянемо питання, які вирішує правоприменитель на першої стадії застосування коллизионной норми, тобто взаємність, реторсии, кваліфікацію юридичних понять, відсилання і відсилання права третьої страны.

2.2. Взаємність і реторсии

Проблема взаємності коллизионных норм невід'ємно связанна з тенденцією зміцнення та розвитку міждержавних відносин. У цей час політика Росії спрямовано розширення й поглиблення зовнішньополітичних, зовнішньоекономічних, соціально-культурних зв’язків. Інтеграція Росії у в світову економіку веде до того що, що мають йти до розвитку таких зв’язків на засадах равноправия.

Сутність взаємності полягає у наданні фізичним і юридичних осіб іноземної держави певних прав за умови, що фізичні і юридичних осіб надає їх держави користуватися аналогічними правами у цьому іноземній державі. Вводячи обмовку про взаємності у міжнародний договір, держава має на меті забезпечити своїх організацій і громадянам по закордонах користування певними правами. Бо у законодавствах держав є значні відмінності, щодо взаємності виникають певні складності. Вони полягають у наступному: у сфері приватноправових відносин, осложнённых іноземним елементом, взаємності надається значення спеціального правового інституту, различающего «матеріальну» і «формальну» взаимность.

Матеріальна взаємність означає надання іноземним громадянам та юридичним особам країни перебування правомочий, аналогічних тим, які надаються місцевим громадянам та юридичним особам країни, до котрої я то ці іноземні лица.

Формальна взаємність передбачає надання іноземним фізичним та юридичним особам правомочий, що випливають із місцевого закону; є підстави поставлено у однакове ситуація з місцевими громадянами і юридичних осіб. У міжнародне право переважає визначення правового режиму іноземців з урахуванням «формальної» взаимности.

З одного боку, з принципу «формальної» взаємності іноземним громадянам Російській Федерації надаються права, які мають російські громадяни, зокрема й ті права, якими де вони мають своєму державі. Ці норми, зокрема, закріплені в ст. 62 ч.3 Конституції РФ. З іншого боку, іноземці що неспроможні вимагати надання їм тих прав, якими вони мають у своєму державі, якщо надання таких прав не передбачено російським законодательством.

Важливим моментом у взаєминах Росії із іноземними державами і те, що внаслідок різних правових систем і різних правових інститутів надання прав фізичним та юридичним особам в повному обсязі невозможно.

Наведемо конкретний приклад. У багатьох держав має право приватної власності на грішну землю. У нашій країні така право і було предус- мотрено (щодо її громадян, у 1990 р.), таке не надається іноземцям. Отже, «матеріальна» взаємність, тобто. надання іноземних громадян, наприклад, громадянам Франції, права власності Російській Федерації на земельну ділянку, було б порушенням основ нашого ладу. Тому французький громадянин може мати нашій країні лише такими правами, які мають інші іноземні громадяни. Що ж до російського громадянина мови у Франції, він повинен мати ті права, які надаються мови у Франції іноземних громадян. Обсяг цих прав у Росії Франції може збігатися. І тут мова може бути про надання на засадах взаємності або національного режиму, або режиму сприяння. У кінцевому счёте, надання взаємності у сфері відносин цивільно-правового характеру, осложнённого іноземним елементом є беззастережною, що закріплюється переважно міжнародних договоров.

Ще одним прикладом взаємності можуть бути норми які у федеральних законах, присвячених захисту на результати інтелектуальної діяльності, які наділяють іноземних громадян, і юридичних осіб правами на результати інтелектуальної діяльності які з російськими громадянами. Так, відповідно до ст. 36 Патентного закону РФ іноземні фізичні і юридичних осіб користуються правами, передбаченими цим Законом, які з фізичними та їхнім юридичним особами Російської Федерації з за міжнародні договори РФ чи основі принципу взаимности. 11 Іноземні юридичні і особи користуються правами, передбаченими Законом Р Ф «Про товарні знаки, знаках обслуговування і найменування місць походження товарів» які з юридичними і фізичними особами Російської Федерації з за міжнародні договори РФ чи основі принципу взаємності, причому декларація про реєстрацію у Російської Федерації найменувань місць походження товарів надається юридичним і фізичних осіб держав, які надають аналогічне право юридичним і фізичних осіб Російської Федерации. 12

У більш широкому плані взаємність — одна з почав міжнародного співробітництва, дозволяють забезпечувати з урахуванням рівності і побудови взаємної вигоди правничий та інтереси держав, їх громадян і організації. Ряд за міжнародні договори Росії саме й надає взаємності значення обов’язкового умови закріплення за громадянами і міжнародними організаціями Сторін певних повноважень. У угоді між Урядом Р Ф і Уряд України про співробітництво у сфері охорони промислової власності 1993 р. обмовляється, що з подачі заявок видачу охоронні документи, отриманні охоронні документи і підтримці в силі заявники і патентні повірені обох Держав з урахуванням принципу взаємності можуть вести справи безпосередньо з патентними відомствами сторон.

Отже, можна сформулювати три взаємозалежних правила, що визначають принципове ставлення до взаємності в міжнародне приватне праві: 1) застосування іноземного закону залежить від взаємності (це правило можна як принцип міжнародного права); 2) дотримання взаємності може бути передбачене окремими законів і тоді норма іноземного має проводитися лише за наявності взаємності; 3) якщо застосування норми іноземного права поставлено залежність від взаємності, то вважається, що взаємність існує до того часу, доки буде доведено інше (презумпція наявності взаимности).

З питанням взаємності пов’язане запровадження про відповідних обмежень — реторсий, метою якого є, зокрема, відновлення принципу взаємності. Реторсии є правомірними з погляду міжнародного права примусовими діями держави, чиненими в у відповідь дискримінаційні акти (тобто. акти спеціально порушують правничий та інтереси і організацій) іншого государства.

Реторсии за своєю сутністю повинні прагнути бути сумірні з, адекватні обмеженням, введённым дискримінаційним актом. У ст. 162 Основ 1991 р. реторсии визначаються як відповідні обмеження правоздатності щодо громадян, і юридичних практиці тих держав, у яких маються спеціальні обмеження правоздатності російських громадян, і юридичних. Такі обмеження передбачено й в п. 3 ст. 210 АПК РФ, роздільною встановлення відповідних обмежень стосовно іноземних осіб тих держав, у яких допускаються спеціальні обмеження процесуальних прав російських громадян, і организаций13. Відповідні заходів для захисту економічних інтересів Російської Федерації, муніципальних утворень в області зовнішньоторговельної діяльності можуть бути запущені відповідно до ст. 34 Закону «Про регулювання зовнішньоторговельної деятельности"14. Підставами їхнього запровадження є прийняття іноземним державою заходів, що порушують економічних інтересів Російської Федерації, а також невиконання іноземним державою прийнятих ним по міжнародним договорами зобов’язань перед Російської Федерацией.

Право встановлення відповідних обмежень (запровадження заходів у відповідь) надано Уряду Росії, здійснюючому виконавчу владу Російської Федерации.

Існування такого юридичного інституту, як реторсии крім перелічених вище причин обумовлена тим важким становищем, в якому опинилися наших співвітчизників після розпаду Радянського Союзу. негативне ставлення російськомовному населенню у низці держав (країни Балтії, Казахстан) неодмінно влечёт обмеження соціально-економічних прав громадян. І тут Росія може застосовувати відповідних заходів, допущені сучасним міжнародним правом, до цих держав. До цих заходам належить: скорочення торгово-економічних зв’язків, зміна митного режиму, скасування пільг фізичним та юридичним особам що забезпечує своєї діяльності біля Російської Федерації і т.д. 15

2.3. Кваліфікація юридичних понятий

У ході застосування коллизионной норми дуже важливо правильно вирішити яке право підлягає застосуванню і які відносини підлягають регулювання. Від, наскільки правильно, саме і однаково буде застосована коллизионная норма залежить ефективність захисту суб'єктивних прав учасників приватноправових отношений.

Розглядаючи зміст цієї норми треба звертатися й всім її елементам і, до юридичним поняттям, що створює її головну структуру, — обсяг і прив’язку, тобто, до кваліфікації понять коллизионной нормы.

У багатьох держав ці поняття («форма угоди», «рухоме і нерухомого майна», «домицилий» тощо.) не збігаються зі свого змісту. Наприклад, позовна давність мови у Франції сприймається як поняття громадянського права, у Великобританії, навіть Фінляндії - як поняття процесуального права. Якщо французький суд кваліфікує давність за власному праву, а, по англійської праву (коли до угоді підлягає застосуванню англійське право), то застосувати англійські правила про терміні давності не зможе, оскільки суд взагалі застосовує іноземні процесуальні законы.

Правова доктрина держав розмірковує так, що кваліфікація юридичних понять повинно бути згідно із законом суду доти, як розв’язано проблему вибору закону, тобто того, як застосована коллизионная норма. Але якщо з урахуванням коллизионной норми повинен застосовуватися іноземний закон, то всяка подальша кваліфікація можлива тільки основі правової системи, до котрої я відсилає коллизионная норма. 16 Слід також відзначити, що у всіх випадках, коли коллизионная норма права іноземної держави відсилає до нашого закону, суд, чи інший орган цієї держави повинен застосовувати російський закон оскільки він застосовується у России.

Оскільки коллизионная норма спрямовано визнання дії невизначеного кола закордонних правових систем і що виникли під сумнів їхню дією суб'єктивних прав, отже може бути виражена лише у вигляді термінів та понять, є загальними за змістом для відповідних правових систем. Це веде до того що, що деякі випадках поняття і терміни коллизионной норми можуть збігатися з одноимёнными поняттями внутрішнього права даного государства.

Такі відмінності наводять на думку, що галузь дії коллизионной норми (її обсяг) має бути виражена у вигляді «обобщённых» юридичних понять — загальних щодо різноманітних правових систем. Що ж до кваліфікації коллизионных прив’язок, то тут становище трохи інакше: точність вказівок про застосування права може бути гарантована лише з допомогою застосування кваліфікації прив’язки згідно із законом суду, тобто шляхом використання тієї ж понять, котрі за відповідним правових інститутів містяться у внутрішньому цивільному праві цієї страны.

У практиці міжнародної торгівлі значні складно при тлумаченні понять, їхнім виокремленням прив’язки коллизионных норм, що відсилають до законам місце проживання, місця підписання договору тощо. Залежно від тлумачення ці, досить прості розуміння прив’язки, можуть спричинити прийняття неоднозначних рішень. Так, місце підписання контракту у багатьох країнах континентальної Європи сприймається як місце отримання акцепту оферентом. У англійському праві застосовується доктрина з так званого «поштової скриньки», через яку місцем підписання контракту вважається місце, звідки відправили акцепт. Отже, звернення лише до й тією самою коллизионной нормі, яка підкорить правничий та обов’язки сторін контракту праву місця реєстрації, приведе — залежно від кваліфікації поняття місця підписання контракту — до різним результатам.

У окремих випадках вимога про кваліфікацію поняття коллизионной норми можна сформулювати у законі. У російському законодавстві ця труднощі усунуто завдяки ч.2 ст. 165 Основ 1991 р. У статті було встановлено отсылка до законів місця скоєння звичайній угоди. Фактично тут прямо застосована кваліфікація прив’язки згідно із законом суду. Кваліфікація місця укладання угоди за російським праву означає застосування правила ст. 444 ДК РФ про місце підписання договору: тоді як договорі не указанно місце реєстрації, договір визнається ув’язненим на місці проживання громадянина чи місці перебування юридичної особи, який направив оферту.

Цікавий підхід до кваліфікації юридичних понять на практиці Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті Російської Федерації (далі що його МКАС) — однієї з найважливіших які у Росії правозастосовних органів, що спеціалізується на вирішенні суперечок у галузі міжнародного торгового оборота.

У процесі кваліфікації МКАС полягає в тлумаченні юридичних понять відповідно до російським правом, якщо інше не передбачено законом або випливає з міжнародного договору. Якщо міжнародний договір передбачає інші терміни й поняття, аніж прийняті у російському праві, підлягають застосуванню саме такі поняття і терміни. Розглянемо конкретні приклади з практики МКАС. 17

У справі № 347/1995 (рішення від 15. 04. 96.) договір сторін про виконанні робіт з матеріалів замовника було кваліфіковано як договору підряду. Бо у Основах 1991 р. відсутні вказівки в відношенні цього виду договорів, МКАС використовував п. 5 ст. 166 Основ 1991 р., за яким прав і обов’язків сторін із договорами, не переліченим у цій статті, застосовується право країни, де заснована, має місце проживання чи основне місце діяльності сторона, яка здійснює виконання, має вирішальне значення утримання такого договору. Таким визнано право Словаччини, біля якою сторін, зобов’язана за договором виконати передбачені у ньому праці та поставити іншій країні товар, отриманий у результаті переробки матеріалів, наданих заказчик.

Зблизька спору між російської організацією і німецької фірмою (справа № 360/1994, рішення від 06. 02. 96.) МКАС дійшов висновку, що між сторонами у липні 1992 р. був заключён договір купівлі-продажу, а чи не комісії, як стверджував відповідач. Такий висновок грунтувався на аналізі умов контракту, за яким відповідач прийняв він безумовне зобов’язання оплатити товар протягом певного терміну дати його надходження завезеними на територію Німеччини. Оскільки таке зобов’язання в договорі було зумовлено, відповідач зобов’язаний його виконати незалежно від цього, який мають інші умови договора.

Відносно договору на туристичне обслуговування, ув’язненого між двома туристичними фірмами (справа № 407/1994, рішення від 21. 01. 96), МКАС визначив уживане декларація про підставі п. 5 ст. 166 Основ 1991 р. по місцеві закладу і за основним місцем діяльності боку, яка здійснює виконання, має вирішальне значення утримання такого договору. Їм визнано місцезнаходження приймаючої туристів туристичної фирмы.

Там, коли коллизионная норма вирішена і визначено уживане право, наступна кваліфікація понять коллизионной норми («вторинна кваліфікація») відбувається лише з урахуванням тієї правової системи якої ця коллизионная норма отсылает.

2.4. Зворотний отсылка і отсылка до Закону третьої страны

На результати застосування коллизионных норм, істотно впливає зміст коллизионной норми того права, до якого вона відсилає. Це іноземне право може передбачати застосування до цього відношенню не свого, а іншого права: країни, виходячи з коллизионной норми якої іноземне право підлягає застосуванню, або ж третьої країни. Перший випадок іменується в міжнародне право зворотної відсиланням, другий — відсиланням права третьої країни. Зрозуміло, що за наявності таких відсилань виникають додаткові і питання механізм правовим регулюванням усложняется.

Проблема зворотної посилання у вітчизняній юридичної літературі до сьогодні однозначно не вирішена. Ні на радянської, ні з російську науку міжнародного немає спеціальних робіт, присвячених цієї проблеми. Переважно вона висвітлювали рамках навчальних курсів або у роботах, присвячених якомусь комплексу проблем міжнародного права. Найбільш докладно це запитання у монографії В. М. Корецького «Нариси англо-американської і практики міжнародного права», третина якої присвячена зворотної отсылке. 18 Також це можна освящён у роботі радянського ученого Ф. Б. Левитина, у якій висловлюється різко негативне ставлення до цього правовому институту. 19

Для інституту зворотної посилання найцікавішим є приклад, приведений В. М. Корецким, який потім став хрестоматийным.

Після смерті британського поданого Руана (1829 р.), що мешкав у останні роки у Бельгії, залишилися заповідальні розпорядження, які задовольняли вимогам бельгійського права, але дійсними з погляду англійського права. У справі, яке розглядав англійський суд в 1841 року, виникло питання про дійсності заповіту. Відповідно до вже сформованим на той час англійським конфліктним правилам доля спадщини мала визначатися за законами, які у країні, де померлий був домицилированным в останній момент смерті, тобто за бельгійським законам. По бельгійським законам заповіт не справді. Однак у бельгійському праві є свої конфліктні норми, за якими заповіт має розглядатись з національного закону померлого, тобто англійської праву. Термін «зворотна отсылка» («renvoi») не був відомий. Англійський суд застосував англійське право і заповіт було винесено действительным. 20

Цікавий також приклад, приведений Л. А. Лунцем у роботі по міжнародного приватного права 1970-го году. 21 У 1878 р. було розглянуто спадкове справа. Після смерті якогось Форго — поданого Баварії, позашлюбного дитини, все життя прожив мови у Франції, залишилися вклади у французьких банках; заповіт був складено. На майно претендували баварські кревні родичі. По французькому праву успадкування рухомого майна визначається з національного закону, тобто за баварському праву. Баварське право вже у той час визнавало успадкування після позашлюбних дітей і, отже, позов баварських родичів повинен бути задоволений. Однак у в справу втрутився прокурор і знову зажадав застосування французького права, яке визнавало наслідування після позашлюбних дітей й передати майно перетворювалося на державну власність. Касаційний французький суд під час вирішення спору звернув увагу до таке. Французька коллизионная норма вибирає баварське право, але у баварському праві є своє коллизионная норма, за якою успадкування рухомого майна має визначатися згідно із законом фактичного домицилия, тобто за французькому праву. Якщо відсилання французької коллизионной норми розуміти як відсилання до баварському праву загалом, то слід керуватися і баварської коллизионной нормою, що у тому випадку «відіслала назад» до французькому праву. І французький суд прийняв зворотний відсилання і спадкові права баварських родичів після померлого Форго були признаны.

Ці дві справи в самісінький сучасної правової доктрині зізнаються як основні, які послужили початком виникнення такого правового інституту, як зворотна отсылка. З розглянутих справ видно, що виникнення зворотної посилання є наслідком національної природи коллизионного права: різний зміст національних коллизионных норм призводить до того, що іноземне право, обраний виходячи з вітчизняної коллизионной норми, відсилає назад або до праву третього держави. У цьому загальному вигляді можна надати визначення інституту зворотної отсылки.

Проблема зворотної посилання — це одне з проблем застосування іноземного права, оскільки він має застосовуватися у силу дії коллизионных норм. Іноземне право застосовується у Росії завжди, коли колізійні норми відсилають до іноземного праву. Якщо закон відсилає до іноземного закону, а іноземний закон сам відмовляється від регулювання будь-яких, немає підстав не запровадити у даному разі російський закон. Тож якщо по смерті російського громадянина, проживаючого кілька років, наприклад у Німеччині, виникли спірні спадкові відносини, які є предметом розгляду у російському суді, то суд, керуючись п. 1 ст. 169 Основ 1991 р. («Відносини по спадкуванню визначаються з права країни, де спадкодавець мав останнє місце проживання») має вибрати німецьке право, виходячи з якого він має вирішити все спірні питання. Проте п. 1 ст. 25 Вступного закону до ГГУ наказує застосовувати до спадковим відносинам право держави, громадянином якого був спадкодавець на даний момент смерті. Оскільки померлий був російським громадянином, то відповідність до німецької коллизионной нормою слід застосувати російське право для врегулювання спірних питань спадкових отношений.

Російська коллизионная норма відіслала до німецької праву, суд застосував його, бо вона має застосовуватися по німецьким законам німецьким суддею, а німецький суддя, керуючись німецької коллизионной нормою, застосував російське право. Відбулася зворотна отсылка. Отже, зворотна отсылка — це результат зіткнення, колізії коллизионных норм різних государств.

Колізії коллизионных норм бувають два види: позитивні колізії й негативні. Позитивні означають, що дві чи більше держав розглядають конкретне правоотношение з іноземним елементом предметом регулювання свою власну права. Наприклад, фірма зареєстрована Росії, але господарську діяльність веде в Алжирі. По російського законодавства (ст. 161 Основ 1991 р.) вона розглядатися як юридична особа російського права (за місцем реєстрації), згідно ж із правом Алжиру (ст. 50 ДК Алжиру) вона буде його юридичною особою (за місцем основний деятельности). 22 Право двох держав претендує на применение.

Негативні колізії означають, що жодне держава, з яким пов’язане правоотношение, не розглядають його як власне, яке має регулюватися власним правом. У розглянутий вище прикладі про успадкування по смерті російського громадянина, що мешкав у Німеччини, засвідчили, що час розгляду справи в самісінький російському суді, буде избранно німецьке право як право держави, де померлий постійно жив у момент смерті. Навпаки, якби справа розглядалося німецькій суді (по місцеві перебування спірного майна) він обрав би російське право як право держави, громадянином якого було померлий. Право обох Держав відмовляє при застосуванні, визнаючи себе некомпетентним. На негативних колізіях виник інститут зворотної отсылки.

Механізм відсилання до праву третього держави схожий із механізмом зворотної посилання. Наприклад, в них — німецького громадянина і з російської громадянки, які на теренах Москві, народився дитина, котрий за угоді між батьками став німецьким громадянином. Невдовзі шлюб був розірваний, і по усній домовленості між батьками дитина залишилося з батьком. Отримавши призначення роботу у Алжир, він переїхав до нього через яке- цей час місце проживання. Мати, втративши можливість для спілкування із дитиною і зумівши домовитися з його батьком, звернулася до російський суд з позовом про повернення дитини про встановленні місце проживання матері. У зв’язку з, що батьки та дитина немає загального місце проживання, суд, керуючись ст. 163 Сімейного кодексу РФ — «За відсутності спільного місце проживання батьків та дітей правничий та обов’язки батьків та дітей визначаються законодавством держави, громадянином якого є дитина», — вибирає німецьке право, виходячи з якого він має вирішити все спірні вопросы. 23 Проте ст. 19 п.2 Вступного закону до ГГУ наказує у разі, якщо шлюб прекращён, застосовувати до правовідносин між батьками й дітьми право держави, у якому дитина має місце проживання. Дитина проживає разом з батьком в Алжирі і, отже, треба використовувати алжирське право.

Російська коллизионная норма відіслала до німецької праву (отсылка до 2-го державі), російський суд застосував німецьке право оскільки його повинен застосувати німецький суддя, а німецький суддя, керуючись німецької коллизионной нормою, застосував б алжирське право. Отже відбулася отсылка права 3-го государства.

Проаналізувавши законодавчу практику і доктрину іноземних держав ми доходимо висновку, що однозначної відповіді питання застосовності зворотної посилання і відсилання до праву третьої країни немає. Закон про міжнародне право Польщі визнає обидва цих виду відсилань. Закон про міжнародне право Угорщини визнає відсилання до свого праву. Вступний закон ГГУ не визнає відсилання у сфері німецького договірного права, але визнає за іншими випадках. Визнається зворотна отсылка за законами про міжнародне право Швейцарії та Австрії. У цих державах як Бразилія, Греція, Єгипет закони повністю відкидають цієї проблеми. У цьому або вказується, що застосовуються матеріальні норми обраного права, або виключається використання норм міжнародного права, тобто коллизионных, обраного права. Існує група країн закони яких взагалі вирішують цієї проблеми (Аргентина, Болгарія, Китай). Проте мовчання закону значить негативного ставлення до проблеме.

А загалом лише окремі держави у явно вираженої формі заперечують проблему зворотної посилання. Більшість їх або у законах, або у судовій практиці застосовують зворотний відсилання, але тільки деякі застосовують її беззастережно в обох варіантах: і зворотний відсилання до свого права й відсилання права 3-го держави. Більшість держав, які використовують даний інститут, передбачають будь-які ограничения.

Найчастіше держави застосовують зворотний відсилання, цим, відмовляючись від використання відсилання до 3-го державі слідуючи із міркувань доцільності. Для правоприменителя найзручніше, якщо вітчизняна коллизионная норма вибрала іноземне право, цим суд позбувається проблем, що з застосуванням іноземного права. Зворотний отсылка — це юридико-техническая можливість відмовитися від застосування іноземного права. Отсылка права 3-го держави того результату не дає, навпаки, серйозно ускладнює процес вибору компетентного правопорядку, тому краще до неї не обращаться.

Росія є учасницею за міжнародні договори, у яких містяться правила про зворотної відсилання. Женевська конвенція про дозвіл деяких колізій законів про перекладних і найпростіших векселях 1930 р. встановлюючи, що застосовним законом визначення здібності особи зобов’язуватися за векселем є національний закон особи, додає, що якщо національний закон відсилає до Закону в іншій країні, то застосовується цей останній закон (ст. 2 Конвенции). 24

Незастосування зворотної посилання під час розгляду міжнародних комерційних суперечок у час закріплено у російському Законі про міжнародному комерційному арбітражі 1993 року, ст. 28 якого містить норму у тому, що одержав вказівку сторін вплинув на вибір права має тлумачитися як безпосередньо отсылающее до матеріального праву.

Наприкінці питання відзначимо, правова практика більшості держав, які використовують інститут зворотної посилання дотримуються одного загального винятку: зворотна отсылка не застосовується у сфері зобов’язань, що випливають із зовнішньоекономічних угод. Це пануванням в сфері цих відносин принципу «автономії волі», коли боку, обираючи право, мають через застосування норм матеріального права відповідного держави, звернення до зворотної відсилання можуть призвести у виборі права іншої держави, що небезпека може спотворити волю сторон.

ГЛАВА III. ВСТАНОВЛЕННЯ СОДЕРЖАНИЯ ІНОЗЕМНОГО ПРАВА

3.1. Механізм встановлення змісту іноземного права.

У попередній главі ми розглянули стадію коллизионного регулювання, де правоприменитель з’ясовує застосовується чи коллизионная норма взагалі, який саме і права якої вона відсилає; особливості й умови застосування цієї коллизионной норми. У разі, якщо застосуванню до оскільки він розглядався правоотношению підлягають матеріальні норми вітчизняного права механізм їх застосування зрозумілий. Але якщо застосуванню підлягають норми іноземного права у правоприменителя виникає запитання: як можна взнати зміст цієї закордонної правничий та які юридичні наслідки, якщо зміст цього права й не буде встановлено? Відповіді це питання присвячена дана глава.

Вітчизняна правова доктрина розмірковує так, що або інший правозастосовний орган знає свою право та її застосовує. Суд зобов’язаний спочатку знати зміст іноземного права, якого відсилає вітчизняна коллизионная норма. Але якщо коллизионный питання вирішене і застосуванню підлягає іноземне право, то суд має визначити зміст його розпоряджень. До того ж встановлення змісту норм іноземного права є обов’язком правоприменителя, покладена нею законом.

Метою встановлення змісту іноземного права є визначення нормативно-правової основи прийнятого рішення, як цього вимагає федеральний його або міжнародний правової договір. Зміст норм іноземного права встановлюється судами загальної юрисдикції, арбітражними судами, третейськими судами, і навіть іншими органами, управомоченными застосовувати іноземне право.

Основним вимогою до правоприменителю під час розгляду частноправового відносини є застосування норм іноземного права таким чином, коли б вона розглядалася у країні, до Закону якої відсилає коллизионная норма.

Основи 1991 року у ст. 157 визначили ряд методів встановлення змісту норм, куди входить: облік офіційного тлумачення, практики застосування і доктрини у відповідній іноземній державі. Зазначені способи, якими може скористатися правозастосовний орган щоб одержати необхідної інформацію про іноземному праві: звернення до установленому порядку за сприянням і роз’ясненням до компетентні органи у країні й по закордонах або залучення експертів. Обумовлено право сторін, що у суперечці, представляти документи, що підтверджують зміст відповідних норм іноземного права. Що стосується, якщо попри зусилля, що їх відповідно до цими правилами, встановлено зміст норм іноземного права, орган, що дозволяє суперечка, застосовує російське право. Цей підхід уражає країн континентальної правової системы.

Країни англо-американського права походять від принципово іншого отноше- ния до іноземного права й інакше вирішують питання, у тому хто зобов’язаний встановлювати його содержание.

Відповідно до англо-американської доктрині та практиці суд застосовує лише свою власне право, проте може визнати суб'єктивні права, виниклі під впливом іноземного права. У цьому іноземне право сприймається як фактичне обставина, яке поряд з іншими фактичними обставинами виступає доказами у справі. Уявити суду докази зобов’язані боку, звідси всі докази, пов’язані із вмістом норм іноземного права, під впливом яких виникло спірне суб'єктивне право, зобов’язана уявити зацікавлена сторона. Суд лише оцінює представлені сторонами докази, у цьому однині і щодо утримання конкретного правила іноземного правничий та обгрунтованості домагань з урахуванням цього правила. Отже, суд зовсім не застосовує іноземне право як юридично обов’язкові розпорядження, а оперує їм, як фактом по делу.

Англійські юристи Д. Чешир і П. Норт говорячи про застосуванні іноземного права вважають, що єдиним законом, застосовуваним суддею, є закон місця розгляду справи. Проте через наявність у справі іноземного елемента іноземний закон — це факт, що має бути узятий до уваги. Якщо порушувати питання про іноземному праві не піднімається заінтересованою стороною, то суд вирішує справа з урахуванням англійського права. 25

Російське право наказує правоприменителю застосовувати норми матеріального права, обраного сторонами, а за відсутності угоди сторін із цього питання — визначати в відповідність до коллизионными нормами, які у цьому випадку він вважає застосовними (ст. 28 Закону Р Ф «Про міжнародному комерційному арбитраже»).

Нерідко сторона, котра посилається на норми іноземного права, самостійно представляє відповідну інформацію про їхній зміст, включаючи відомостей про офіційному тлумаченні та практиці застосування зі посиланнями на наявні публикации.

Наприклад, під час вирішення спору у справі № 76/1997 (рішення від 26. 01. 98) позивач представив МКАС інформацію про застосування алжирськими судами відповідних положень ДК АНДР. У факсах, надісланих у МКАС адвокатом відповідача, також утримувалося твердження саме такий практики.

Зблизька однієї з справ, у якому застосовним було визнано болгарське право (справа № 229/1996, рішення від 05. 06. 97), МКАС встановив: представлені позивачем матеріали на право Болгарії свідчать, що останніми роками воно неодноразово переглядалася, однак у принципі, воно не відкидає зниження узгодженої сторонами договірної неустойки. За таких умов і з урахуванням міжнародно-правової практики, що у документі УНИДРУА «Принципи міжнародних комерційних договорів», МКАС вважав юридично можливим і справедливим знизити розмір неустойки.

Попри те що, що запровадження змісту іноземного права є обов’язком правоприменителя, суд певних випадках може покласти тягар доведення змісту іноземного права на боку. Дане положення у російському праві є новелою міститься в проекті VII розділу «Міжнародне приватне право» в Третьої частини ДК РФ в ст. 1316, яка закріплює: «За вимогами, що з здійсненням сторонами підприємницької діяльності, тягар доведення змісту норм іноземного права то, можливо покладено стороны». 26

Оскільки процес встановлення змісту іноземного права досить складний правоприменитель має можливість звертатися по медичну допомогу Міністерству юстиції РФ, його представництва, інші компетентні органи чи установи у Росії по закордонах. З іншого боку, суд Київ може привабити експертів, і навіть скористатися допомогою науково-дослідних установ, дипломатичних і консульських представництв там, шляхом напрями запиту оформленого у відповідній форме.

Мін'юст своєю чергою може у установленому порядку запросити такі дані установи юстиції іноземної держави. У новому Положенні про міністерстві юстиції Російської Федерації, утверждённом Указом від 2 серпня 1999 р., здійснення обміну правової інформацією з державами віднесено для її основним функцій (пп. 20 п. 6). 27

Нині існує низка нормативних актів, покликаних регулювати порядок звернення до Мін'юст та мін'юсту до установ юстиції інших держав. Вони, хоч і з декотрими обмеженнями, зберігають юридичної чинності й нині. Передусім це Постанова Президії Верховної ради СРСР від 21 червня 1988 р. «Про заходи з виконання за міжнародні договори СРСР про правову допомогу з цивільних, сімейним і кримінальних справ»; Інструкція «Про порядок надання суднами і органами нотаріату СРСР правову допомогу установам юстиції інших держав і про порядок звернення за правової допомогою до цих установам», утверждённая Міністерством юстиції СРСР 28 лютого 1972 р., з доповненнями від 26 червня 1985 года. 28 Окреме місце у розв’язанні цієї проблеми займають договори про надання правової допомоги, у яких часто включаються правила про надання інформації про чинному праві. Так, Конвенція про правової допомогу й правових відносинах з цивільних, сімейним і кримінальних справ, заключённая між державами СНД на 1993 г. 29, передбачає, що центральні установи юстиції Договірних Сторін на прохання представляють одна одній інформацію про чинному чи действовавшем з їхньої територіях внутрішньому законодавстві і тому практику його застосування установами юстиции.

Якщо ж зміст іноземного права за низкою об'єктивних причин (наприклад, внаслідок відсилання до праву в іншій країні суд зовсім не зміг встановити право, чинне у країні на даний момент укладання угоди) не буде встановлено, закони деяких держав містять спеціальні норми, що визначають поведінка правоприменителя. Більшість із держав у цій ситуації наказують застосування свою власну права, до числа і Росія, що закріплено в п. 2 ст. 157 Основ 1991 г.

Підсумовуючи у питанні відзначимо, хоча правоприменитель в процесі встановлення іноземного права робить все можливе щоб максимально котрі об'єктивно й юридично грамотно розглянути досліджуване справа, застосування іноземного права, через її інший правової природи, неспроможна цілком ідентичним застосуванню вітчизняного права.

Ймовірно також, що під час перекладу на рідна мова тієї чи іншої нормативного акта то, можливо изменён чи взагалі втрачено сенс, який вкладав до нього іноземний законодавець. Тому ідеальний варіант на погляд автори цієї роботи була б створення єдиних, уніфікованих коллизионных норм міжнародного права у внутрішньому праві кожної держави, що дуже б скоротило кількість виникаючих на практиці коллизионных вопросов.

3.2. Обмовка публічне порядке

У нашій роботі ми розглядали ті випадки, коли застосування іноземного права обов’язково для правоприменителя. Проте й деякі обмеження. Це пов’язано з тим, що застосовувані норми іноземного права й не повинні порушувати засадничі принципи місцевого правопорядку. Національне право допускає застосування іноземного права, встановлює порядок його застосування, і водночас, визначає випадки, коли застосування цього права біля цієї держави неприпустимо. Цією мети служить особливий інститут міжнародного права, званий обмовка публічне порядку (ordre public чи public polici).

Відповідно до правил, які у деяких країнах, іноземний закон, до якому відсилає коллизионная норма, може бути застосований та засновані ньому права може бути не визнані судами чи інші органами даного держави, коли таке застосування закону чи визнання права суперечило б публічному порядку даного государства.

Поняття публічного ладу у судової практиці, і доктрині багатьох держав вирізняється крайньою невизначеністю. Суди використовують обмовку про публічному установленому порядку з метою обмеження, а й у повного заперечення застосування іноземного права. Зазвичай це відбувається у разі застосування права країни знайомилися з іншій соціально-політичній системою. Визначення меж застосування цієї застереження надається безпосередньо самому судье.

Приміром, за законами низки європейських держав жінка не повинен одружуватися протягом певного часу (10 місяців, або 300 днів) після розлучення чи помирають після смерті чоловіка. Оскільки умови шлюбу з російської коллизионной нормі визначаються з національного закону наречених, то російські органи загсу формально юридично зобов’язані відмовити в реєстрації такого шлюбу, застосувавши іноземну норму права, що суперечить конституційному принципу рівноправності чоловіків, і женщин.

Обмеження застосування іноземного закону зберігають у ряді нормативних актів російського права. Такі обмеження передбачені ст. 158 Основ 1991 р. У статті передбачено, що іноземне право не застосовується у випадках, що його застосування суперечить основам державних устроїв. Стаття 167 Сімейного кодексу вказує: «Норми іноземного права й не застосовують у разі, коли таке застосування суперечило б основам правопорядку (публічному порядку) Російської Федерації. І тут застосовується законодавство Російської Федерації». Про публічному порядку говориться й у Законі Російської Федерації «Про міжнародному комерційному арбітражі» 1993 р. (ст. ст. 34, 36), у якому частковості закріплено, що у об'єкт спору може бути предметом арбітражного розгляди з російського законодавства, в разі, якщо суд визначить, що арбітражне рішення суперечить публічному порядку Російської Федерації. З іншого боку, ст. 169 ДК РФ встановлює, що «угода, совершённая з єдиною метою, явно суперечною основам правопорядку і моральності, ничтожна».

Проаналізувавши ряд законодавчих актів Російської Федерації, містять норми публічне порядку, з упевненістю сказати, що у російському праві поняття «публічного порядку» або взагалі не дається, або використовується лише орієнтовна формулювання «основи правопорядку», які самі потребує розшифровці. Ні цього поняття й у ч.3 Цивільного кодексу Російської Федерації. Тому, щоб негайно усунути що охоплюють правоприменителя питання, є розумним, поки третина не набула чинності, закріпити у розділі VII ДК РФ поняття, дає визначення даного термина.

Проте можна назвати елементи, найчастіше що їх надибуємо при спробі охарактеризувати зміст «публічного порядку». По-перше, це засадничі принципи, які у праві будь-якого держави; по-друге, це норми основі моралі й справедливості; по-третє - конкретні інтересів держави або його членів; по-четверте, у зв’язку з зростаючим впливом міжнародного права на национально-правовую сферу, в «публічний порядок» включаються загальновизнані принципи і норми міжнародного права, особливо норми про права человека.

При обгрунтуванні застосування застереження публічне порядку порушенням норм основі моралі й справедливості, дуже полюбляють посилатися на домінуючі в власному суспільстві ставлення до них. Так, англійські юристи Д. Чешир і П. Норт відзначають застосування застереження у разі, «коли ігноруються фундаментальні концепції справедливості у її англійському розумінні» і «коли порушуються англійські концепції морали». 30

У світовій відомі два виду застереження публічне порядку: позитивна і негативна. Позитивна (що називається по її походженню «франко- італійської») є сукупність внутрішніх норм права, що з особливої, принципової важливості за захистом суспільних соціальних і моральних підвалин цієї держави застосовувати завжди, навіть якщо вітчизняна коллизионная норма отошлёт до іноземного праву. Звідси назва «позитивна»: вона розмірковує так, якісь принципи і норми національного права мають особливе, позитивне значення державі. Негативна обмовка (яка з німецького права) виходить із змісту іноземного права: іноземне право, яке слід застосувати по розпорядження національної коллизионной норми, на повинен застосовуватися, оскільки воно або його окремі норми несумісні з публічним порядком цього держави. У міжнародне право ця обмовка найбільш популярна.

У виконанні вітчизняної практиці застосування застереження публічне порядку трапляється вкрай рідко. Це тим, щодо того російські юристи змушені були розкривати зміст цього правового інституту, спираючись на іноземну судову практику, оскільки колізійні норми радянського ладу було сформульовано в такий спосіб, що практично цілком виключали вибір іноземного права, отже, і саму постановку питання про застереженню у публічному порядку. І лише з прийняттям нового Сімейного кодексу 1995 р., Кодексу торгового мореплавання 1999 р. і проекту Третьої частини ДК наші суди, причому як арбітражні, а й загальної юрисдикції, у майбутньому дедалі частіше будуть мати справу з іноземним правом.

Прецеденти існують і зараз. Так, під час розгляду в Міському суді р. Москви клопотання про скасування рішення Морський арбітражної комісії при Торгово-промисловій палаті РФ, винесене в 1995 р. у справі Латвійського морського пароплавства (Рига) проти Державного зовнішньоекономічного об'єднання «Продінторг» (Москва), поставили питання про скасування рішення виходячи з те, що вона суперечить російському публічному порядку (п/п 2 п. 2 ст. 34 закону про міжнародному комерційному арбитраже).

Як відзначалося вище у російському праві застосування застереження про публічному порядку зустрічається нечасто. У зв’язку з цим цікаво розглянути як вирі-шується це питання іноземному праве.

Професор С. К. Май у роботі «Нариси загальної частини буржуазного зобов’язального права"31 розглядаючи найважливіші моменти цієї проблеми писав, крім договорів, недійсних внаслідок фактичної неможливості, існуючої вже у час укладання їх, недійсними з різних буржуазним правовим системам є і договори, предмет яких складає дію, суперечить «моральним вимогам», «добрим нравам» чи «публічному порядку». Що ж до критеріїв: «моральні вимоги», «добрі звичаї» чи «публічний порядок», той зміст цих критеріїв позбавлене який би не пішли определённости. Вони уявляють собою найяскравіший зразок так званих «каучукових норм», дозволяють суду піде у них довільне содержание.

По англійської праву визнання договору незаконним виходячи з норм загального права може з’явитися у разі, коли предмет договору відхиляється загальним правом тому що суперечив публічному порядку. У підтвердження цього можна навести ґрунтовну наукову розвідку англійського юриста Э. Дженкса, складену ще 1938 року — «Звід англійського громадянського права"32. Автор вживає термін «Публічна порядок» в параграфах 105 і 106, що стосуються незаконних і аморальних предметів угоди, саме: «Угода, має своїм предметом виконання незаконного чи аморального дії чи дії, вважається суперечить публічному порядку, неспроможна бути підставою позову» (пар. 105).

У публічний порядок — це термін, охоплюючий основні принципи справедливості і тієї моралі у спільній проживанні громадян. Норми американського законодавства містять правила, якими угода визнається незаконної за змістом, якщо укладання договору або його виконання є злочинним, протиправним чи іншим чином суперечить «публічному порядку» (п. IV Зводу договірного права США).

У французькій цивільному законодавстві недійсність договорів внаслідок неприпустимість їх предмета може випливати з ст. 6 ДК Франції, відповідно до якої приватних угодах не допускаються відступу від законів, які зачіпають публічний порядок.

Норми, що передбачають недійсність договорів, суперечать закону, зберігають у швейцарському обязательственном законі (ст. 20), в австрійському загальним цивільному уложенні (пар. 879), в Цивільному кодексі Італії (ст. 1418) й у японському цивільному кодексі (ст. 90). До того ж в швейцарському, австрійському і японських законах говориться водночас про недійсності договорів, суперечать добрим нравам.

У межах цього питання слід зазначити ще одну сучасну тенденцію у розвитку інституту застереження публічне порядку. Вище зазначалося, що у більшості держав склалася використовується негативна обмовка. Позитивну обмовку пов’язують із французьким правом, становища якого сприйняти окремі іншими. Однак на цей час держави, котрі традиційно застосовували негативну обмовку, стали паралельно застосувати і позитивну. Приміром, швейцарський Закон про міжнародне право 1987 року передбачив у своїх нормах захист «публічного порядку» іноземної держави. Ця новація связанна із загальною концепцією закону про застосування «права найбільшої зв’язку», за якою, коли з всіма ознаками очевидно, що істота відносини перебуває у більшої зв’язки України із іншим правом, а чи не про те, яким вказує швейцарська коллизионная норма, можна вжити це інше право.

Такі новели призвели до того, що у деяких країнах виникли ідеї про існуванні імперативних норм, які є частиною «публічного порядку», і який діють незалежно від власних коллизионных норм. Але такий думка представляється спірним, оскільки вони можуть діяти окремо від «публічного порядку», оскільки висловлюють обмовку публічне порядку, що є дзеркальним відбитком негативної застереження. Перша означає, деякі імперативні норми внутрішнього права з їх особливу значущість слід застосовувати у різноманітних обставин, а друга означає, деякі норми іноземного права настільки несумісні, що вони повинні застосовуватися за будь-яких обставин. Вони обидві висловлюють концепцію «публічного порядка».

У російської правової доктрині однією з перших дослідників значення імперативній норми в міжнародне право був О. Н. Садиков, зауважив, що виділення групи суворо обов’язкових національних норм має низку позитивного. До них він відніс посилення захисту слабкої боку у договорі і охорони соціально значущих національних інтересів; ще, зайвими підбивати під поняття публічного порядку традиційні норми громадянського права, що ні відповідає сутності та завданням публічного порядку. Слабкі боку такий підхід О. Н. Садиков бачить в обмеження рамок автономії волі сторін, ускладненні режиму багатьох міжнародних господарських связей. 33

Нові тенденції теоретично та практиці міжнародного права європейських держав, пов’язані з «сверхимперативными нормами», сприйняті Модельним Д К, назва статті якого показово — «Застосування коллизионных норм» (ст. 1201), і навіть ст. 1317 розділу VII Третьої частини ДК РФ. З сенсу правил, передбачені статтями стає зрозуміло, що йдеться щодо всіх, лише про імперативних нормах. Так було в першій його частині ст. 1317 ДК РФ пропонується застосовувати імперативні норми російського права незалежно від цього, на основі російських коллизионных норм избранно іноземне право. Законодавець виділяє дві групи таких імперативних норм: 1) норми, де це указанно; 2) норми, мають особливе значення, зокрема задля забезпечення правий і охоронюваних законом інтересів учасників громадянського обороту. Друга ж група — це безумовно позитивна обмовка публічне порядку. Першу групу також можна віднести до цієї категорії, що у особливо значимих випадках законодавець вважає за необхідне у самій нормі вказати, що вона повинна переважно при- змінюватися завжди. Такі норми у російському праві є. Наприклад, обов’язкова письмова форма зовнішньоекономічних угод, (передбачена ст. 165 Основ 1991 р.; ст. 162 ДК РФ); низку вимог до що висуваються до умовам створення сім'ї (ст. 156 СК РФ) та інших. Приклади свідчать, що йдеться норми, мають особливе значення для російського правопорядку, і зокрема на забезпечення правий і законних інтересів учасників громадянського обороту. Отже, в Третьої частини ДК РФ закріплюється позитивна обмовка публічне порядку, яка що з негативної застереженням покликана захищати російський правопорядок і законні интересы.

На завершення цього питання хотілося б звернути увагу до ряд моментів, сприяють вирішенню окремих питань, які зачіпають публічний порядок. Насамперед підприємцям, учасникам зовнішньоекономічних відносин хотілося б побажати, що вони більш грамотно висловлювали своєї волі в укладених договорах, уникали включення до арбітражні застереження розгляд суперечок, які можуть бути «неарбитральными», тобто не підлягають розгляду в арбітражному порядку, із застосованого до внешнеторговому контракту матеріального праву, оскільки це може бути правовою підставою до оспорювання арбітражного рішення або до його недійсності та скасуванню державним судом країни виконання. Якщо ж суперечка розглядатиметься біля контрагента необхідно ознайомитися з визначенням публічного ладу у країні виконання арбітражного решения.

Ці досить прості з погляду автора пропозиції допоможуть уникнути негативні наслідки, які можуть виникнути у зв’язку з застосуванням судами різних держав власних принципів публічного порядка.

ОСНОВНІ ВИСНОВКИ І ПРЕДЛОЖЕНИЯ

При регулюванні цивільно-правових відносин із іноземним элемен- тому однією з найбільш складних проблем є вибір применимого права, через те, що відмінності правових систем держав, які представляють боку, ведуть до виникнення колізій законов.

Застосування до правоотношению з іноземним елементом права якого- або державу грунтується суто суб'єктивних оцінках. Вибір применимого права складає основі коллизионных норм, що є основою міжнародного права у кожному державі. Коллизионная норма — це норма, яка вказує те що, право якої держави підлягає застосуванню до правоотношению, осложнённому іноземним елементом. Виходячи з цього визначення, коллизионная норма — це норма отсылочного характеру. Нею можна керуватися лише разом із певними материально-правовыми нормами, яких вона відсилає, тобто нормами вирішальними питання про существу.

Специфіка коллизионной норми простежується у її структурі, в частковості, нами виділено такі складові елементи коллизионной норми: гіпотеза, обсяг, прив’язка, на відміну від загальноприйнятої двучленной структури. Вивчивши існуючі погляду у справі класифікації коллизионных норм (М.М. Бо- гуславский, Г. К. Дмитриева, М. Иссад) нами запропонована наступна класифікація коллизионных норм різноманітні підставах: 1) по сфері дії: встановлені національним законодавством передбачені міжнародними договорами; 2) формою коллизионной прив’язки: односторонні і двосторонні колізійні норми; 3) за способом регулювання: імперативні, диспозитивные, альтернативні; 4) з значення коллизионной норми: генеральні і субсидиарные; 5) кількості прив’язок: однозначні і кумулятивні; 6) залежно від складності правовідносин: спільні смаки й спеціальні; дією у просторі: міжнародні, межоблостные; 7) про особливості національних правових систем: интерперсональные і интертемпоральные.

Специфіка коллизионной норми позначається на механізмі її застосування, котрий за порівнянню з механізмом застосування інших норм національного права більш сложен.

Механізм застосування коллизионных норм включає у собі стадії. На першої стадії правоприменитель з’ясовує застосовується чи коллизионная норма до оскільки він розглядався відношенню, який саме і права якої вона відсилає. І на цій стадії виникають такі питання, як: взаємність, реторсии, кваліфікація юридичних понять, зворотна отсылка і отсылка права третьої країни. Після з’ясування і вирішення питань виникає друга стадія механізму коллизионного регулювання- застосування права, якого відсилає коллизионная норма. На цьому етапі застосуванню підлягає безпосередньо матеріальна норма національного чи іноземного права. У цьому виникають вже інші правові питання: публічний лад і встановлення змісту іноземного права.

Проте, складність проблем які виникають за застосуванні коллизионного способу регулювання і з використанням що регламентують їх правил, практично викликає в правоприменителя серйозні затруднения.

Це спричиняє з того що правоприменитель намагається «обійти» застосування коллизионных і вирішити аналізований суперечка, виходячи з норми на- ционального права.

У зв’язку з цим можна зрозуміти, що інтереси розвитку міжнародної громадянського обороту потребують удосконалення коллизионного способу правовим регулюванням. На розв’язання проблеми спрямована уніфікація коллизионных норм, яка позволит: 1) створити однаковість регулювання приватноправових відносин із іноземним елементом; 2) усунути колізії у матеріальному законодавстві країн; 3) скоротити кількість судового розгляду; 4) підвищити рівень правової захищеності які сперечаються сторін від порушень ними прав одне одного; 5) сприяти міжнародно-правовому й діловій співробітництву; 6) забезпечити стабільність правового пространства.

Уніфікація здійснено у формі за міжнародні договори, укладених між державами, котрі беруть він міжнародно- правове зобов’язання, застосовувати сформульовані договорі однакові колізійні норм із визначеному колу цивільних правоотношений.

Існують міжнародних організацій, які спеціалізуються на уніфікації права: Гаазька конференція з міжнародного приватному праву, Римський інститут по уніфікації приватного права, Комісія ООН з права міжнародної торгівлі, і ін. Діяльність цих організацій спрямовано підготовку та ухвалення за міжнародні договори, вкладених у уніфікацію права.

Проте практика свідчить, що держави неохоче пов’язують себе жорсткими юридичними зобов’язаннями. Багато прийняті конвенції десяти- летиями набирають чинності, або в незначному колі держав. Приміром, до нашого часу не набула чинності Конвенція на право, застосовне до договорів міжнародної купівлі-продажу товарів 1986 р. Згідно з умовами Конвенції вступу їх у силу необхідно участь щонайменше п’ять держав. Але тільки три государства (Чешская республіка, Нідерланди, Словацька Республіка) підписали цю Конвенцію, і лише одна держава (Аргентина) ратифицировало.

У Російській Федерації процес вдосконалення коллизионного регули- рования цивільно-правових відносин із іноземним елементом ускладнюється відсутністю кодифікованого законодавства міжнародного приватного права. Колізійні норми зберігають у різних міжнародних договорах, кодексах і федеральних законах, що утрудняє діяльність правоприменителя щодо применимого права до частноправовым відносинам. Через це швидке прийняття Третьої частини Цивільного кодексу РФ, що містить розділ VII «Міжнародне приватне право», буде як завершенням процесу створення основної бази правовим регулюванням зазначених відносин всередині Росії, а й створенні сприятливих умов регулювання російської правової системи міжнародного цивільного населення та торгового оборота.

Свою дипломну роботу хотілося б закінчити словами російського ученого і дипломата Ф. С. Мартенса: «Міжнародне спілкування є єдине правильне позитивне підставу, у якому може розвиватися міжнародне приватне право, і з нього тільки і можна розв’язати заплутані і складні питання застосуванні законів різних государств». 34

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ НОРМАТИВНИХ АКТОВ

І ЛИТЕРАТУРЫ

1. Конституція Російської Федерації від 12 грудня 1993 г.

2. Конвенція на право, застосовне до міжнародного купівлі-продажу товаров.

1955 р. // Московський журнал міжнародного права. -2000. -№ 3.

3. Європейська Конвенція про зовнішньоторговельному арбітражі. 1961 р., Збірник діючих нормативних актів МПП / Під ред. Г. К. Дмитриевой. М., 1997.

4. Конвенція ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товаров.

1980 р., Збірник діючих нормативних актів МПП / Під ред. Г. К.

Дмитрієвій. М., 1997.

5. Конвенція про правову допомогу і правових відносинах по гражданским,

Сімейним і кримінальних справ. Мінськ., 22 січня 1993 р. // СЗ РФ. -1995. -

№ 17. -Ст. 1772.

6. Цивільний Кодекс Російської Федерації. Частина перша.: ФЗ від 30 ноября

1994 р. // СЗ РФ. -№ 32. -Ст. 3301.

7. Основи громадянського законодавства Союзу і Республік від 31 мая

1991 р. // Відомості СРСР.- 1991. -№ 26. -Ст. 2757.

8. Арбітражний процесуальний кодекс Російської Федерації: ФЗ від 5 мая

1995 р. // СЗ РФ. -1995.- № 19. -Ст. 1709.

9. Сімейний кодекс Російської Федерації: ФЗ від 29. 12. 1995 р. // СЗ РФ.

-

1996.- № 1.- Ст. 16.

10. Патентний закон Російської Федерації: Закон Р Ф від 23. 09. 92 р. //

Ведо- мости РФ. -1992.- № 42.- Ст. 2319.

11. Про товарні знаки, знаках обслуговування і найменування місць происхожде-

ния товарів: Закон Р Ф від 23 вересня 1992 р. // Відомості РФ.- 1992. -№ 42. -

У розділі ст. 2322.

12. Про міжнародному комерційному арбітражі: Закон Р Ф від 7 липня 1993 г.

// Вісник ВАС РФ. -1993.- № 10. 13. Про регулювання зовнішньоторговельної діяльності: ФЗ РФ від 13 жовтня 1995 р. в ред. Від 8 липня 1997 р. // СЗ РФ. -№ 42. -Ст. 3923. 14. Про заходи з підтримки співвітчизників там: Постанова Пра-

вительства РФ від 31 серпня 1994 р. // СЗ РФ. -1994. -№ 21. -Ст. 2383. 15. Проект розділу VII частині третій Цивільного кодексу РФ //

Російська газета. 30 листопада 1996 р. -№ 230. 16. Бєлов А. Уживане право у зовнішньоекономічних угодах // Право и

экономика. -1998. -№ 9. 17. Берестнёв Ю. Про відновлення членства Російської Федерації в Гаагс- дідька лисого Конвенції // Юрист. -2000. -№ 2. 18. Богуславський М. М. Міжнародне приватне право: М., 1994. 19. Вилкове М. Уніфікація коллизионных норм у сфері міжнародного кому- мерческого контракту // Господарство і право. -1997. -№ 11. 20. Вольф М. Міжнародне приватне право: М., 1948. 21. Иссад М. Міжнародне приватне право: М., 1989. 22. Кабатов У. Уживане право під час вирішення суперечок у Міжнародному комерційному арбітражний суд при ТПП РФ // Московський журнал меж-

дународного права. -1998. -№ 6. 23. Колосов Ю. М. Міжнародне право: М., 1994. 24. Лунц Л. А. Курс міжнародного права: М., 1973. 25. Лунц Л. А., Мартышева Н.І., Садиков О. Н Міжнародне приватне право:

М., 1984. 26. Матвєєв Г. К. Міжнародне приватне право: М., 1985. 27. Мартенс Ф. С. Сучасне міжнародне право цивілізованих народов:

М., 1996. С. 178 28. Муранов А.І. До питання про обході закону // Московський журнал междуна-

рідного права. -1997. -№ 3. 29. Панасюк В. В. Деякі запитання взаємодії норм міжнародного національного права Російської Федерації під час здійснення угод міжнародної купівлі-продажу товарів // Юрист. -1998. -№ 11−12. 30. Перетерский І.С. Крилов С. Б. Міжнародне приватне право: М., 1959. 31. Рубанов А. А. Теоретичні основи міжнародної взаємодії на-

циональных правових систем: М., 1984. 32. Розенберг М. Г. Міжнародний договір і іноземне право в практике

міжнародного комерційного арбітражного суду: М., 1998. 33. Садиков О. Н. Імперативні норми в міжнародне приватне праве

// Московський журнал міжнародного права. -1992. ,-№ 2. 34. Свєтланов А. Коллизионное регулювання у сфері зовнішньоекономічної діяльності // Закон. -1998. -№ 7. 35. Сильченко Н. В., Толочко О. Н. Теоретичні проблеми вчення норми міжнародного права // Держава і право. -2000. -№ 1. 36. Тихомиров Ю. О. Коллизионное право: М., 2000. 37. Чешир Д., Норт П. Міжнародне приватне право: М., 1992. 38. Шебанова М. Російське законодавство регулювання правоотноше- ний з іноземним елементом // Закон. -1998. -№ 7.

1 Перетерский І.С., Крилов С. Б. Міжнародне приватне право: М., 1959., С. 11. 2 Богуславський М. М. Міжнародне приватне право: М., 1994., С. 87. 3 Матвєєв Г. К. Міжнародне приватне право: Киев, 1985., С. 18. 4 Основи громадянського законодавства Союзу і республік від 31 травня 1991 р. // Відомості СРСР. -1991. — № 26. -Ст. 2757. 5 Про міжнародному комерційному арбітражі: Закон Р Ф від 7 липня 1993 р. // Вісник ВАС РФ. -1993.- № 10. 6 Рубанов А. А. Теоретичні основи міжнародної взаємодії національних правових систем: М., 1984.

С. 87−92. 7 Садиков О. Н. Міжнародне приватне право: сучасні проблеми: М., 1994. З. 154−156. 8 Конвенція на право застосовне до договорів міжнародної купівлі-продажу товарів — від 15 июняб1955 р. // Мос- ковский журнал міжнародного права. -2000.- № 3.- С. 39. 9 Садиков О. Н. Колізійні норми в сучасному міжнародне приватне праві // Радянський щорічник міжнародного права. -М., -1983. -З. 207. 10 Сильченко Н. В., Толочко О. Н. Теоретичні проблеми вчення норми міжнародного права // Держава право. -2000. -№ 1.- С. 37. 11 Патентний закон Російської Федерації: Закон Р Ф від 23. 09. 92 р. // Відомості РФ. -1992.- № 42.- Ст. 2319. 12 Про товарні знаки, знаках обслуговування і найменування місць походження товарів: Закон Р Ф від 23 сентября

1992 р. // Відомості РФ. -1992. -№ 42. -Ст. 2322. 13 Арбітражний процесуальний кодекс Російської Федерації: ФЗ від 5. 05. 1995 р. // СЗ РФ. -1995.- № 19. -Ст. 1709. 14 Про регулювання зовнішньоторговельної діяльності: ФЗ від 13 жовтня 1995 р. в ред.

Від 8 липня 1997 р. // СЗ РФ. -№ 42-Ст. 3923. 15 Про заходи з підтримки співвітчизників там: Постанова Уряди Р Ф від 31 серпня 1994 р. // СЗ РФ. -1994. -№ 21. -Ст. 2383. 16 Иссад М. Міжнародне приватне право: М., 1989. С. 77. 17 Розенберг М. Г. Міжнародний договір і іноземне право на практиці міжнародного комерційного кому- мерческого арбітражного суду: М., 1998. С. 47. 18 Корецький В. М.: Обрані праці. Книжка 1. Київ., 1989. З. 285−291. 19 Лєвітін Ф.Б. Спірні питання міжнародного права (отсылка) // Вчені записки ВИЮН. Вип. 2/6.

-1957. -С. 17. 20 Корецький В. М. Указ. соч. З. 285−287. 21 Лунц Л. А. Міжнародне приватне право: М., 1970. З. 310−311. 22 Иссад М. Указ. тв. С. 361. 23 Сімейний кодекс Російської Федерації: ФЗ від 29. 12. 1995 р. // СЗ РФ. -1996.- № 1.- Ст. 16. 24 Конвенція, яка на меті дозвіл деяких колізій законів про перекладних і найпростіших векселях 1930 р. // Вісник ВАС РФ. -1995. -№ 1. -С. 125. 25 Чешир Д., Норт П. Міжнародне приватне право: М., 1982. С. 181. 26 Проект радела VII частині третій ДК РФ // Російська газета. 30 листопада 1996 р. -№ 230. 27 Положення про міністерстві юстиції РФ від 2 серпня 1999 р. // Російська газета. 5 серпня 1996 г. -№ 376. 28 Дмитрієва Г. К., Филимонова М. В. Рб. Міжнародне приватне право (діючі нормативно-правові акты):

М., 1999. С. 572. 29 Конвенція про правову допомогу і правових відносинах з цивільних, сімейним і кримінальних справ. Минск. ,

22 січня 1993 р. // СЗ РФ. -1995. -№ 17.- Ст. 1772. 30 Чешир Д., Норт П. Указ. тв. С. 181. 31 Громадянське й торгове право капіталістичних держав // Міжнародні відносини. -1993. -С. 266. 32 Дженкс Еге. Звід англійського громадянського права. / Переклад з анл. М., 1941. С. 59. 33 Садиков О. Н. Імперативні норми в міжнародне право // Московський журнал міжнародного права. -1992.- № 2.- С. 82. 34 Мартенс Ф. С. Сучасне міжнародне право цивілізованих народів: М., 1996. С. 178.

Показати Згорнути
Заповнити форму поточною роботою